【法定終止勞動契約事由之例外約定】｜論「試用期」之合法性
筆者因業務需求而有擴大人力編制之時，
來所面試的應甄者「一定」會問的問題是「有試用期」嗎？
「試用期」是在「現行」勞動基準法中所未明文規定的制度，但「它」卻是真實地出現在我們的生活之中，「根生式」地讓所有應試者認為「試用期」是無庸置疑的制度，因此，當筆者表明本所沒有「試用期」時，往往看到的是「驚訝」或「錯諤」的表情，筆者對於這樣的表情，也不禁反饋地出現「驚訝」或「錯愕」的表情！
所以，「試用期」！合法嗎？
「試用期」的內涵為何？
「試用期」是指雇主為考核勞工之能力及適應性而與試用者合意約定於一定期間內進行評估、試驗及審查等程序，如試用期屆至而勞工未獲得「轉正」之通知者，該試用期勞動契約即到期終止，且雇主無須負擔任何資遣費之給付義務。
「試用期」約款的合法性？
在「試用期」期間，勞工付出勞力，雇主支付薪資，與一般勞動契約並無二致，僅係雇主將此期間之勞資關係取名為「試用期」，此種約定並無違反法令之規定，真正有爭議之部分在於雇主於試用期「未屆至前」或「屆至時」，可否毫無理由地請勞工自行離職，且無須依法負擔任何資遺費用？
「試用期」屆至時，雇主可否無須任何理由即讓勞工離職？
「試用期」中之勞工是否須具備勞動基準法第11條、第12條等規定之法定終止事由及具備「解雇最後手段性」之情況，雇主方能使勞工離職？
對此，學說及法院之見解不一，分述如下：
(一)肯定說 (雇主可任意終止勞動契約)：
試用期間之目的即在查驗、審查員工是否具備相應職位之能力，該期間是屬於締結正式勞動契約之前階(評估、試驗、審查)階段，若無權利濫用之情事，原則上均應得隨時終止勞動契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由亦得為之(臺灣高等法院105年度勞上字第117號、105年度勞上字第104號等判決意旨參照)。
(二)否定說 (雇主不可任意終止勞動契約)：
試用期間勞資雙方之相關權利義務關係與正式僱用實質上並無不同，為避免資方以其經濟優勢地位，率然否定被試用者之勞動價值，故基於勞工權益之保障，不宜承資方以試用為由，在不具勞基法所定相當理由並符合最後手段性精神，即得任意終止勞動契約(臺灣高等法院中分院108年度勞上易字第36號、臺灣高等法院106年度勞上字第86號等判決意旨參照)。
(三)臺灣高等法院暨所屬法院 109 年法律座談會民事類提案第11號研討結果
試用期間內之解僱事由，原則上應尊重當事人之約定，即採解僱權保留說。但如約定雇主可任意解僱試用勞工，解釋上應認為違背公序良俗而無效。以不能勝任工作為由解僱試用勞工時，不必要求至確不能勝任之程度，只要雇主能合理證明勞工大致不能勝任工作之程度，即可許之。
看完上述之法律見解後，是否仍覺得不知所措？
筆者整理相關較無爭議之重點如下：
(一)、勞資雙方是可以約定試用期間的，但考量勞基法第16條所規定「預告期間」之規定，試用期間不宜超過三個月之期間。
(二)、雇主不得約定於試用期間中可「任意」終止試用關係，此將違背公序良俗而無效。
(三)、雇主於試用期中或期間屆至時不得「濫用權利」而終止試用期或不予「轉正」；就此部分，實務見解未多有著墨，筆者認為，被試用者在欠缺客觀評價之情況下即遭解僱或不予「轉正」時均屬此類權利濫用之情形。
(四)、上開臺灣高等法院之研討結果似認為應減輕雇主對於「勞工不能勝任工作」之舉證責任，亦即，雇主只要能「合理證明」勞工「大致」不能勝任工作即可，而不必證明至其「確實」不能勝任工作。
｜筆者認為｜
「試用期約款」因期間較短之特性而僅能排除「解僱最後手段性」之適用外，不應排除勞動基準法第11條及第12條所規定法定終止事由之適用：
(一)、試用期間通常僅約定最多三個月之期間，而「解僱之最後手段性」通常需要經歷較長之期間方能證明，因此，考量試用期之短期特性，雇主終止試用或不予轉正應無須符合最後手段性之原則。
(二)、實務見解既認為不得約定任意終止試用期，亦不得濫用權利，其實就是間接認為終止試用或不予轉正仍須「正當理由」之存在，而既然勞動基準法第11條、第12條既有法定終止事由之存在，基於勞工權益之保障，何不大方承認試用期亦有上開規定之適用。
(三)、雇主依勞基法第12條之規定解僱勞工者，固無資遣費之問題，其依同法第11條為解僱時，考量勞工在此試用期間中確有付出相當之勞力及放棄尋求其他工作之機會，且因工作期間甚短等情，縱使需要支付資遣費用，亦不會對於雇主造成沉重之負擔，甚至有減少勞資糾紛發生之可能性。
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