私立就業服務機構常涉違法案例分析 (五)｜逃逸移工比例之新舊認定趨勢

「外籍移工逃逸」問題向來是個經常被「冷飯熱炒」的議題，立法者對於此項問題的解決方式也是採取非常「直觀」的態度，他們認為移工逃跑「一定」不是國家政策有無改善的問題，也不是「移工」本身的問題，「必然是」雇主和仲介的問題。因此，就業服務法(下稱就服法)第54條第1項第3款、第40條第1項第17款、第67條第1項及第72條第1款等規定分別就雇主及仲介制定了相應的處罰規定，甚者，仲介違反前開規定時，除了將受高額罰鍰之處罰外，尚需面對重新申請設立設可(俗稱「換證」)時遭到拒絕之處分，所以說，「移工逃逸」問題實際上已然成為仲介公司得否生存之關鍵事項，無法輕忽。

就服法第40條第1項第17款規定：「接受委任引進之外國人入國三個月內發生行蹤不明之情事，並於一年內達一定之人數及比率者。」，該條之立法意旨認為為降低移工逃逸比例的問題，透過要求私立就業服務機構主動過濾外籍移工，不要冒險引進可能造成逃跑或從事非法工作之外籍移工，並在外籍移工剛來臺灣時須積極協助其適應工作及生活環境等方式，特訂定本條以加強對私立就業服務機構之管理與責任；白話地說，移工如有逃逸之情事，在法律上即認定是仲介人員事前「識人不明」或事後「不夠關心移工」所致，這條規定實質上就是一條「為他人受過」的明文規定。

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違反就服法第40條第1項第17款規定之罰鍰係屬於「行政處罰」，而非「管制性不利處分」

「行政處罰」是著重對行為人有責行為的非難警惕，「管制性不利處分」則是直接對於公共秩序進行一定之回復、調整之干預，目的在於「防患於未然」(就服法第69條之停業處分即有見解認屬是例)，兩者的差異在於，「行政處罰」之行為人仍可主張「無故意或過失」而免罰，但「管制性不利處分」則不論有無故意或過失，都要罰。

就服法第40條第1項第17款規定之人數及比率依「私立就業服務機構及其分支機構不予籌設許可、設立許可或重新申請設立許可及定期查核移送直轄市或縣（市）主管機關裁處罰鍰之行蹤不明比率及人數」（私立就業服務機構許可及管理辦法第15-1條）而為認定，適用上須注意下列各點

所謂「行蹤不明」，係指所引進之外國人發生「連續」曠職三日失去聯繫之情事，經廢止或不予核發聘僱許可者。
「一年內」之計算是指主管機關依私立就業服務機構許可及管理辦法第15-1條第2項規定進行定期查核日前一年內。
本規定是以「接受委任引進之外國人人數」為計算依據，縱使先與移工終止委任關係後，移工始逃逸者，該名移工仍應算入行蹤不明人數(分子)之計算(臺北高等行政法院110年度訴字第494號判決參照)。
為因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情（下稱COVID-19），於疫情期間如符合下列要件者，縱使發生移工逃逸之情事，仍不算入本條之行蹤不明人數（勞動部111年7月26日勞動發管字第1110511742號函參照）：
1. 私立就業服務機構及雇主依規定向本部通報之外國人行蹤不明日係發生於「自集中或居家檢疫日起至自主健康管理或自主防疫結束日之翌日止之期間」。
2. 外國人於上述期間之住宿地點，係在集中檢疫場所、防疫旅館或非屬私立就業服務機構及雇主自行管理之場所。
3. 勞動部另補充說明上開函文所示排除人數之計算方式僅適用於疫情基準日(即109年3月17)前已設立之仲介公司，不適用該基準日後始設立之仲介公司(臺灣臺南地方法院110年度簡字第79號

「因不可歸責於仲介公司之事由」而發生移工行蹤不明之情事者，不罰。

所謂「不可歸責於仲介公司之事由」，參照就服法第40條第1項第17款之立法意旨，是指仲介公司就下列事項並無故意或過失之存在：

是否善盡積極過濾、選任外國人之義務。
於外國人引進後，是否善盡協助關懷、輔導與照顧管理之義務。

實務運作之爭議點

實務運作之爭議點在於：應由主管機關證明仲介公司「未」善盡上開義務？
抑或由仲介公司證明自身「已」善盡上開義務？

實務見解多認為只要有「行蹤不行」之情事發生，即應由仲介公司證明自身已善盡上開監督、選任及關懷等義務仍無法避免此事之發生後，始能免罰，此種舉證責任之認定類似於「推定過失」之責任，且幾乎無法推翻自身有過失之認定。

然而，近日已有法院注意到此情形，而認為「原告(即仲介公司)於選任、引進外籍勞工之前，已為相當之審核、過濾、宣導、告知等措施，被告亦未具體指明原告於選任、引進外籍勞工過程中，究竟違反何等注意義務致生外籍勞工逃逸之結果，僅空言辯稱原告未盡積極過濾、選任外國人，並在引進後，就外國人剛來臺灣時，未盡協助關懷、輔導與照顧管理之義務，致引進外國人後造成逃跑之情況云云，尚難認被告(即勞工局)已就原告應受裁罰行為之主觀構成要件之成立，善盡舉證責任。」等語(臺灣高雄地方法院110年度簡字第72號、109年度簡字第97號等判決參照)，認為主管機關如果無法舉證證明仲介公司有未善盡上開義務之情事，即不得為裁罰之行為，此一見解無疑是「撥雲見日」之希望之光，也使就服法之適用更加地「人性化」。

｜筆者認為｜

「義務」的課予必須有其合理性，就「選任」而言，仲介公司審查的是移工是否適任工作，「是否逃逸」應是「移民署」之責任，如若專業之機關都無法認定個別移工是否有逃逸之規劃，私人機關又應如何進行審查，難道是要進行「測謊」嗎？
就「協助關懷等行為」而言，移工之生活照顧義務主體其實是雇主，而非仲介，先不說仲介公司不具有整日觀察(監視)移工是否逃跑的能力，縱使知悉移工即將逃逸，除了扮演「心理諮商師」或「道德勸說」外，幾無阻止移工逃逸之權力或能力，因為，仲介公司無法通報「即將」發生但實際「尚未發生」的逃逸計劃，亦無法以「強制」之方式使移工不要逃跑，如果法令運作之結果只能讓人民(仲介公司)「認栽」的話，這樣的法令顯然是有問題的，因此，為了衡平仲介公司對於「移工逃逸」之「無能為力」，加重主管機關應積極證明仲介公司具有故意或過失之見解是值得認同的。